Roe vs. Wade: el peligro de revertir 50 años de derecho al aborto

Roe vs. Wade en peligro: los efectos de revertir 50 años del derecho al aborto

El borrador del ministro Alito afirma tajantemente que es hora de revertir Roe vs. Wade, la paradigmática sentencia que estableció el aborto como derecho en EUA. ¿Cuáles son las fallas argumentativas del borrador y qué consecuencias inmediatas habría si la Corte de ese país resuelve en contra del derecho al aborto?

Ya comenzaron las alarmas y la discusión pública sobre las consecuencias de que la Suprema Corte de Estados Unidos revierta la sentencia paradigmática de Roe vs. Wade, que estableció el aborto como un derecho hace cincuenta años. Si el debate empezó antes de tiempo fue porque el prestigioso medio periodístico Politico publicó el borrador del proyecto de sentencia del caso Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization. El borrador, a cargo del ministro Samuel Alito, afirma de manera tajante que es momento de revertir Roe vs. Wade y, con ello, “regresar el debate del aborto a los representantes electos por el pueblo”.

Antes de hablar del caso específico de Dobbs y de los posibles escenarios que una decisión en contra del derecho al aborto crearía para las mujeres y les personas con capacidad de gestar que radican en Estados Unidos, es fundamental advertir que el documento es un borrador. Sabemos que en los casos controvertidos los votos de las y los ministros van cambiando a medida que circulan borradores, pues estos documentos van recogiendo las sugerencias de sus pares. Por lo tanto, no hay sentencia hasta que la Suprema Corte la publique y al día de hoy el aborto es legal en Estados Unidos.

La Suprema Corte de Estados Unidos emitió en 1973 el fallo emblemático de Roe vs. Wade, en el que resolvió que el aborto es un derecho de todas las mujeres. También advirtió que si bien es un derecho, no es absoluto, pues el Estado tiene un interés jurídico tanto en la protección de la vida prenatal como en la salud de las mujeres, y ambos cobran mayor peso e importancia a medida que avanza el embarazo. Por eso la Corte ideó un marco trimestral que permitió que esos intereses coexistieran con el derecho al aborto: en el primer trimestre, el Estado no puede interferir en la decisión de abortar de las mujeres; durante el segundo trimestre, el Estado sí puede regular el aborto debido a su interés en la protección de la salud de las mujeres; y en el tercer trimestre el Estado también puede regular el aborto debido a su interés en la vida prenatal.

Casi veinte años después, en 1992, la Suprema Corte revisitó el tema en el caso Planned Parenthood vs. Casey. Entonces mantuvo el aborto como derecho, pero modificó el marco trimestral y, a cambio, adoptó la viabilidad del feto como el criterio para determinar cuándo es constitucional la interferencia del Estado, y cuándo no lo es. Antes de que el producto de la gestación sea viable, el Estado no puede imponer una carga indebida en la decisión de abortar. Esto ya representaba una afrenta a Roe, pero en tanto seguía reconociendo el derecho a abortar, se dejó pasar, desafortunadamente.

¿Cómo llegamos, entonces, al borrador del ministro Samuel Alito? Todo empezó el 19 de marzo de 2018, cuando el estado de Misisipi promulgó una ley que establece requisitos para las y los médicos que realizan abortos; en específico, la ley asentó que no se puede llevar a cabo un aborto hasta que un médico determine y documente la edad gestacional probable del feto. Así, esta ley prohíbe los abortos después de la 15º semana de embarazo, excepto en casos de emergencias médicas o anomalías fetales, e impone sanciones al personal médico que incumpla esta condición.

El día en que se promulgó esta ley, Jackson Women’s Health Organization, el único centro de aborto autorizado en Misisipi, impugnó su constitucionalidad y solicitó una orden para bloquear su aplicación. La Corte del Distrito Sur de Misisipi concedió la solicitud y concluyó que el precedente de la Suprema Corte de Estados Unidos (Roe vs. Wade) no permitía que los estados prohibieran los abortos antes de las 24 semanas de embarazo, pues el feto sólo se vuelve viable después de este periodo. Por lo tanto, la corte de ese distrito falló a favor de la clínica, sosteniendo que la ley estatal es inconstitucional. Entonces Thomas Dobbs, en su calidad de representante del Departamento de Salud de Misisipi, apeló, pero el tribunal de circuito confirmó el fallo, sosteniendo otra vez que la ley es inconstitucional.

Finalmente, Dobbs recurrió a la Suprema Corte el 15 de junio de 2020 y ésta concedió la revisión del caso el 17 de mayo de 2021. Desde el momento en que la Corte aceptó el caso, supimos que los precedentes sentados por Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey se modificarían. En distintos momentos y con una conformación diversa de ministros, la Corte se había negado a revisar casos similares. Por eso, porque en esta ocasión no hizo lo mismo, comprendimos que la señal es que cambiará el derecho al aborto.

Esta vez la Suprema Corte de Estados Unidos está llamada a determinar si son inconstitucionales todas las prohibiciones de los abortos elegidos por las mujeres antes de que el feto sea viable. Así, el impacto del caso que introdujo Dobbs podría ir mucho más allá del estado de Misisipi. El objetivo de Dobbs es cuestionar un estándar que se ha mantenido durante cinco décadas: aquel que considera la viabilidad del feto como el punto adecuado para determinar hasta cuándo puede una mujer decidir libremente la interrupción de un embarazo.

Qué dice el borrador filtrado

Un aspecto del borrador que causó preocupación es que la mayoría de los ministros —al menos cinco de los nueve— propone revocar casi cincuenta años de precedentes sobre el derecho constitucional al aborto.

En cuanto al contenido, el borrador de Samuel Alito establece expresamente que la palabra “aborto” no se encuentra en la Constitución de Estados Unidos y que tampoco cumple con la prueba del derecho fundamental de la Decimocuarta Enmienda —ésta incorpora derechos que no se escribieron tal cual en la Constitución, pero que se engloban dentro de otros más amplios, por ejemplo: el derecho a la libertad engloba el de la privacidad y éste al de abortar—. Por lo tanto, argumenta el borrador, no existe el derecho al mismo.

El documento también analiza la línea de razonamiento que establecieron Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey, evalúa el estándar de los derechos constitucionales incorporados y revisa el precedente anterior para evaluar el derecho a abortar. Pero todo apunta a un fin político: revocar el fallo paradigmático del derecho al aborto.

Al respecto, Roe vs. Wade garantizó el aborto con el argumento de que este derecho se encuentra dentro de un amplio paraguas protegido por la Decimocuarta Enmienda. En ese entonces la Suprema Corte de Estados Unidos analizó si el derecho al aborto estaba “profundamente arraigado en la historia y tradición de la nación” y si era esencial para el “esquema de libertad ordenada” de ese país. La Suprema Corte respondió que sí a ambas preguntas.

Socavando por completo el precedente de Roe vs. Wade, Samuel Alito decide responder una pregunta que ya se había contestado antes y lo hace en sentido negativo, asegurando que el aborto no es un derecho profundamente arraigado en la historia y la tradición de Estados Unidos y obviando que la mayoría de sus ciudadanos están a favor del aborto y que éste es un derecho que se ha garantizado por más de cincuenta años. Alejándose no sólo del presente, sino del pasado reciente, Alito se remonta al siglo pasado, a un periodo anterior a Roe vs. Wade, para citar leyes anticuadas que penalizaban el aborto, todas aprobadas por hombres, pues en ese momento las mujeres aún no tenían derecho al voto.

Además, Samuel Alito rechaza que el aborto sea parte del derecho histórico a la privacidad, como se argumentó en Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey. El ministro dice que hay una diferencia entre los casos de aborto en los que el gobierno tiene un interés estatal en el feto y los casos que dependen, en parte o en su totalidad, de la argumentación que se usó en Roe y Casey. Éstos incluyen casos en los que la Suprema Corte sostuvo que las personas tienen derecho a casarse con una persona del mismo sexo (Obergefell vs. Hodges, 2015); el derecho a casarse con una persona de diferente raza (Loving vs. Virginia, 1967); el derecho a procrear y no ser esterilizado por el Estado (Skinner vs. Oklahoma, 1942); y el derecho a los anticonceptivos (Kisenstadt vs. Baird, 1972; Griswold vs. Connecticut, 1965).

La base de cualquier caso de este tipo es el nivel de revisión constitucional que aplica la Corte. Los derechos fundamentales incorporados por la Decimocuarta Enmienda suelen recibir el más alto nivel de protección, de forma que cualquier atentado en su contra debe pasar por lo que se conoce como “escrutinio estricto”. En cambio, en la mayoría de los casos constitucionales resueltos por tribunales federales, las restricciones a los derechos de las mujeres y las personas LGBTQ se analizan bajo un escrutinio intermedio. Así, el error en el borrador de Samuel Alito es que el ministro aplica el nivel más bajo de revisión constitucional cuando considera que el aborto no cuenta con base constitucional alguna. Al respecto, aplicó solamente una revisión de base racional, es decir, el estándar normal que aplican los tribunales cuando consideran cuestiones constitucionales y que busca determinar si una ley está “racionalmente relacionada” con un interés gubernamental “legítimo”.

Samuel Alito justifica la anulación de Roe vs. Wade y de Planned Parenthood vs. Casey mediante cinco factores. Su análisis argumenta que i) los precedentes del aborto tienen una base constitucional débil, ii) que la Corte actuó en los casos de aborto como una legislatura, iii) que Roe y Casey no se pueden aplicar de manera consistente y iv) que distorsionan otras doctrinas legales, pero el argumento más atroz de Alito es el último: v) ignorando las vidas que realmente viven las personas, minimiza deliberadamente el efecto de derrocar Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey.

¿Cuál es la consecuencia?, que docenas de estados, con legislaturas conservadoras, están listos para lanzar prohibiciones al aborto estrictas y dañinas con las denominadas “leyes gatillo”, que sólo esperan el momento en que se revierta Roe para que sus prohibiciones entren en vigor. Si se emite en junio, el proyecto de sentencia permitiría a cualquier estado aprobar restricciones al aborto, pues sólo será necesario que los legisladores mencionen un interés estatal legítimo y muestren una conexión racional con esos intereses. Esta decisión sería una gran victoria legal y política para los extremistas conservadores y los grupos antiderechos, que han trabajando constantemente durante décadas para revertir Roe vs. Wade.

El efecto inmediato del borrador sería poner fin a un derecho que ha sido protegido —insisto— por más de medio siglo y permitiría que cada estado decida si limita o prohíbe el aborto. Hasta ahora no está claro si ha habido cambios posteriores al borrador, pero quiero enfatizar que ningún proyecto de sentencia en la historia moderna de la Suprema Corte se ha hecho público mientras un caso aún estaba resolviéndose. Las dificultades para abortar podrían crecer considerablemente, pero una cosa es cierta: las mujeres y les personas con capacidad de gestar seguirán abortando sea cual sea el resultado de este caso.

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