La gestación subrogada es una actividad que se genera mediante un contrato, en el cual una mujer acepta gestar para una persona o una pareja que tiene la intención de fungir como padre o madre de la niña o niño nacido de dicho embarazo –en la mayoría de los casos no hay componente genético compartido–. Es un tema complejo y sumamente polémico porque nos enfrenta a un dilema: ¿es la gestación subrogada un derecho reproductivo de las mujeres, una opción que puede tomarse libremente, o es una práctica que se basa en su opresión sistemática y la refuerza? La pregunta es importante porque las sociedades se apropian del trabajo de las mujeres, en especial, de la reproducción, lo que ha jugado un papel central en la dominación masculina. Por eso hay que plantear, desde una postura abiertamente feminista, si es posible regular la gestación subrogada sin colaborar con la opresión de las mujeres.

Al respecto, los feminismos tienen aproximaciones distintas. Por un lado, las feministas liberales adoptan una postura positiva al enfatizar que las mujeres tienen derechos reproductivos (Elizabeth Scott, “Surrogacy and the politics of commodification”, 2009). Por el otro lado, las feministas socialistas y radicales están firmemente en contra, pues entienden esta práctica como parte de la mercantilización (Elizabeth Anderson, por ejemplo, argumenta en Value in Ethics and Economics que se viola el principio kantiano y antiutilitario ante las personas). La preocupación más extrema es que las mujeres –las más pobres, las más discriminadas– se transformen en un ejército de reproducción sustituta sin derechos legales. A algunas feministas les repele el aspecto mercantil de un acto que se ha entendido como paradigmático del amor y el cuidado: la maternidad; otras ven a la mujer gestante como una parte que está a merced de la explotación y el abuso de las agencias y los padres intencionales; otras nos animan a dejar que el mercado se ocupe de ello y encuentre el punto de equilibrio.

Acerca de la mercantilización, feministas como Andrea Dworkin han comparado la gestación subrogada con la prostitución, aunque en este caso es la capacidad reproductiva la que se convierte en mercancía. Dworkin afirma que todas las tecnologías reproductivas “hacen que el útero sea extraíble de la mujer, como sucede ahora con la vagina (o el sexo)”. Muchas feministas temen que al convertir el útero en una mercancía, la sociedad vuelva a valorar a las mujeres principalmente por su capacidad reproductiva. Este temor se exacerba por la gran posibilidad de que la gestación subrogada se produzca en beneficio de los ricos y a expensas de las mujeres más pobres, y de que las mujeres gestantes se conviertan en una clase de criadoras y que se cree un “burdel reproductivo”.

Teniendo en cuenta lo anterior, Janice Raymond, feminista radical y profesora emérita de Estudios de la Mujer y Ética Médica en la Universidad de Massachusetts, considera que el mejor enfoque legal para las técnicas de reproducción asistida y los contratos que –a su parecer– violan la integridad corporal de las mujeres –como la fecundación in vitro y sus derivados, la donación de óvulos y la gestación subrogada–, es la prohibición mediante la penalización de las partes. El núcleo del argumento está en la alta posibilidad de que las regulaciones no transformen las condiciones que empujan a las mujeres a la gestación subrogada, sino que normalicen, racionalicen e institucionalicen la servidumbre reproductiva. Lo que parece ser una elección de las mujeres gestantes es resultado de una coerción explícita o tácita ya que “los contratos legales de gestación subrogada, aunque amplían numéricamente sus opciones, parecen obligar a las mujeres a tomar una decisión que no prefieren, pero que no pueden rechazar porque el precio del rechazo es demasiado alto” (Jennifer Damelio y Kelly Sorensen, “Enhancing autonomy in paid surrogacy”, 2008).

Un régimen de prohibición completo puede penalizar todos los aspectos de los acuerdos de gestación subrogada y provocar que todas las partes sean procesadas y sancionadas con la pérdida de la libertad. Sin embargo, bajo este régimen, es inverosímil que dichas reglas impidan que las personas suscriban estos acuerdos porque el sistema punitivo casi siempre deja muchas violaciones sin sanción, produciendo lo que Duncan Kennedy denomina el “residuo tolerado de abuso” (Sexy dressing etc., 1995). Si algo hemos aprendido de las y los economistas es que la conducta prohibida puede pasar a la clandestinidad y ser regulada por otros medios.

No sólo hay que pensar en la efectividad de la penalización, también hay que admitir que ésta puede empeorar la situación. Como señala Chantal Thomas, otra abogada feminista, la bibliografía muestra que la prohibición de productos y servicios puede tener el efecto de exacerbar los daños. Puede, por ejemplo, aumentar el precio de equilibrio del mercado, lo que aumenta los incentivos para algunos proveedores en lugar de disuadirlos, pues ganarán más dinero.

Además, de acuerdo con Sharmila Rudrappa –y estoy de acuerdo con su tesis– prohibir la gestación subrogada profundiza las vulnerabilidades de las mujeres y las pone en situaciones mucho más peligrosas. En el caso de la India, la prohibición fortaleció las relaciones de dependencia entre las mujeres gestantes y las agencias, que controlaban sus circunstancias de vida, alimentación, salarios y las condiciones para que regresaran a sus casas (“Reproducing Dystopia: The politics of transnational surrogacy in India”, 2018). Bajo este tipo de regulación, la mujer que suscriba un contrato para generar ingresos será la más afectada, ya que aceptará entrar en estos arreglos de manera informal.

La vulnerabilidad económica de las mujeres gestantes es el foco de las preocupaciones más persistentes porque se considera que los padres intencionales y quienes organizan el contacto entre ellos y las mujeres gestantes –como las agencias– pueden tener una ventaja en recursos e información. Esa asimetría las expone a la posibilidad de la explotación y el abuso. Sin embargo, la idea de que las mujeres son particularmente vulnerables a la explotación al grado de asegurar que es mejor impedir la posibilidad misma de que firmen estos contratos se asemeja a una idea de épocas anteriores, cuando se pensaba que las mujeres casadas eran legalmente incapaces de entrar en contratos exigibles.

Debemos, en cambio, partir de que la gestación es una actividad que existe y genera valor, pues la postura de que estos acuerdos deben regirse por un principio altruista perpetúa la noción de que el embarazo debe ser visto como una actividad natural en la que las mujeres participan como parte del desarrollo de sus identidades sociales. Además, hay académicas feministas, identificadas como reformistas –tales como Jyotsna Agnihotri Gupta, Vrinda Marwah, Preeti Nayak, Amrita Pande y Elly Terman–, que tienden a expresar preocupación por algunas de las prácticas asociadas con la gestación subrogada, pero ninguna cree que deba abolirse o criminalizarse; en cambio, sostienen que podría beneficiar a todas las partes si estuviera regulada adecuadamente por organismos estatales o internacionales.

A la hora de intentar elaborar una normativa que brinde los mejores escenarios y minimice los malos, hay que considerar: la elección de la mujer gestante, la realidad de las mujeres que entran en estos acuerdos y si las soluciones a través de política pública son posibles.

En este sentido, Jyotsna Agnihotri Gupta advierte que términos como “elección” y “agencia” no pueden separarse del contexto occidental en el que se originaron y que ambos operan dentro de la epistemología neoliberal. Las nociones de individualismo y elección no pueden aplicarse sin matices en este debate.

En “Mothering for money: Regulating commercial intimacy, surrogacy, adoption”, Pamela Laufer-Ukeles propone un concepto más complejo, la “autonomía relacional”, que proporciona una comprensión alternativa de la autonomía, una que reconoce las numerosas restricciones y presiones sociales y contextuales que pueden presentarse al escoger opciones y, al mismo tiempo, reconoce que hay valor en la autodeterminación. Bajo el marco normativo de la autonomía relacional, sostiene Laufer-Ukeles, las relaciones con los médicos, la familia, los amigos, la comunidad y la sociedad en general se consideran necesarias para apoyar las elecciones libres. De este modo, la autonomía relacional toma en cuenta las circunstancias y condiciones en las cuales se toman las decisiones y trata de fomentar la autonomía reconociendo siempre que somos inherentemente sociales y nos formamos y cambiamos significativamente dentro de una red de relaciones interconectadas y, a veces, conflictivas.

Esta teoría, aplicada a la gestación subrogada, implica que las leyes deben asegurar que las mujeres que entren en los contratos estén en situaciones óptimas para tomar decisiones libres de presiones, no en apuros económicos, y realmente informadas sobre el proceso. La regulación no quiere negar las opciones de las mujeres; tampoco quiere suponer que las toman en total libertad sin contexto alguno que las motive; el objetivo es garantizar las condiciones óptimas para la toma de decisiones autónoma. Richard Epstein, en “Surrogacy: the case for full contractual enforcement” (1995), cree que la solución está en las “normas de divulgación”, es decir, que “los términos y condiciones de la relación se pueden explicar completamente; se puede contar con asesores independientes para explicar la situación a la mujer gestante”.

Un sistema normativo que quiere equilibrar el poder de negociación entre las partes debe requerir que haya asesoramiento legal independiente, tanto a las mujeres gestantes como a los padres de intención, antes de que lleguen a un acuerdo, y debe asegurar que exista un flujo de información perfecto entre ellos y que éste se registre, así como que haya uniformidad y transparencia en los pagos realizados.

La mejor manera de proteger a las mujeres gestantes no es prohibiendo la práctica, como lo han hecho muchos países. La gestación subrogada debe guiarse por leyes que garanticen los derechos de las mujeres. En este debate es fundamental que evitemos idealizar regulaciones específicas sin mirar el panorama completo. Hay que reiterarlo: las prohibiciones totales de la gestación subrogada son peligrosas para las mujeres gestantes porque las coloca en escenarios de suma vulnerabilidad. Si el objetivo es garantizar su protección, una regulación profunda parece ser la mejor solución.