La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) desestimó este jueves 7 de abril la acción de inconstitucionalidad que promovió un grupo de senadores contra la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, aprobada en marzo de 2021. La votación resultó en un hecho muy controvertido que causó extrañeza y críticas entre los especialistas; por ejemplo, los abogados Juan Jesús Garza Onofre y Javier Martín Reyes catalogaron lo que sucedió como algo kafkiano. El problema es que ocho ministros se pronunciaron por la invalidez de los elementos principales de la reforma, pero todo terminó en que solo se contaron siete votos en ese sentido.

Para que la acción de inconstitucionalidad prosperara y la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica perdiera validez, se necesitaba una mayoría calificada, es decir, que ocho de los once ministros de la SCJN votaran así. Los ministros suelen pronunciarse artículo por artículo, emitiendo su decisión sobre la constitucionalidad de cada uno. Sin embargo, esta vez no se hizo de ese modo. La ministra Loretta Ortiz, quien elaboró el proyecto, organizó que se pronunciaran por apartados. Los dos más importantes eran el A y el C, que se referían a consideraciones de competencia económica y medioambientales, respectivamente. Esto provocó que hubiera una doble votación sobre artículos muy importantes, como el 3 en su fracción V, el 26, el 53, el 101 y el 126, además de algunos transitorios.

Durante la sesión, que duró más de seis horas, los ministros se pronunciaron sobre el apartado A —el de las consideraciones sobre la libertad de competencia económica— y el resultado fue que siete de ellos manifestaron que la reforma contraviene a la Constitución y, por lo tanto, carece de validez. El nombre más relevante para esta explicación es el del ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá.

Si la votación hubiera terminado ahí, estas líneas no hablarían acerca de este tema. Ahora bien, al posicionarse sobre el apartado C —es decir, respecto a la reforma a la luz del derecho a un medio ambiente sano—, el resultado fue muy similar: otra vez siete votos por la invalidez de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica. Sin embargo, esta votación no estuvo integrada por los mismos siete y ahí está la clave. En lugar del ministro González Alcántara, esta vez fue el ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena quien votó por la inconstitucionalidad.

Por lo tanto, hubo ocho ministros que se expresaron contra la constitucionalidad de la reforma: seis ministros que votaron en ese sentido en el apartado A y C, más el ministro González Alcántara, que votó así en el apartado A, y el ministro Gutiérrez que lo hizo en el apartado C. Suman ocho y, con ello, se debió haber resuelto la inconstitucionalidad.

Entonces ¿por qué la sesión concluyó en que no hubo ocho sino siete votos contra la invalidez de la reforma? En primer lugar, porque la votación se computó inicialmente conforme a los apartados, en lugar de hacerlo a partir de los artículos en disputa. Y así, por apartados, nunca se alcanzaron los ocho votos.

Pese a que yo no soy especialista en derecho ni en procedimientos de la SCJN, debo decir que me parece absurdo que un voto en contra –el de González Alcántara– y otro voto en contra –el de Gutiérrez Ortiz Mena– no sumen dos votos en contra, simplemente porque sus motivaciones son distintas o porque el posicionamiento sobre un mismo artículo se pidió en dos momentos y bajo criterios diferentes.

No estoy solo en esta opinión. La ministra Norma Angélica Piña respondió ante este conteo inusual: “[Los ministros] siempre hacemos validez o invalidez de la norma, no de los argumentos”; el ministro Luis María Aguilar mencionó: “Si están por la invalidez de la norma, aunque [sea] por otras razones, están por la invalidez”; y el ministro Alberto Pérez Dayán opinó que “ya en un primer apartado se alcanzó [una] votación de siete [a favor de] su invalidez y en esta ocasión ha alcanzado uno más, creo que […] se dan los ocho votos, independientemente de que haya una razón diferenciada”.

Por todo esto, fue necesario que los ministros aclararan qué pasaría con los artículos, no con los apartados. Entonces el ministro presidente, Arturo Zaldívar, le preguntó a sus dos colegas cómo debían computarse sus votos, a pesar de que ambos ya se habían pronunciado por la invalidez. Tanto Gutiérrez como González Alcántara respondieron que su voto debía computarse como habían votado, lo cual no resolvió nada. Ante la insistencia de Zaldívar, el ministro Gutiérrez dijo: “Yo me quedo [a favor de la invalidez] por la violación del medio ambiente”, mientras que González Alcántara dijo: “Aquí mi voto es por la validez”.

Según el especialista en derecho energético José María Lujambio, esto es algo que nunca se había visto y, en su opinión, “hubo un error en la técnica jurídica [al elaborar el proyecto] que condujo a otro error o a la confusión [en el conteo]”. Para Garza Onofre y Martín Reyes lo que sucedió fue que “el máximo tribunal del país terminó convertido en un teatro en el que, al final, simple y sencillamente hubo ocho votos y no se quisieron contar”.

Este error, confusión, situación absurda o misterio por explicarse sucedió un día después de que el secretario de Gobernación, Adán Augusto López Hernández, visitara las instalaciones de la SCJN en las vísperas de la consulta de revocación de mandato. Para tener más contexto, la votación inusual sucedió días después de que los principales partidos de oposición anunciaran su propia iniciativa de reforma constitucional sobre energía y tras el inicio de las campañas electorales en seis estados de la República. Sin duda, nos encontramos en un momento particularmente álgido de la política nacional.

Además, hay que recordar que la ministra Loretta Ortiz, quien fungió como ponente en el asunto, fue diputada en 2013 y entonces se pronunció y votó contra la reforma constitucional en materia energética que se aprobó ese año. Dicha reforma ha sido muy importante en las batallas discursivas y políticas de la élite gobernante y, aunque la ministra no estaba obligada a excusarse, su proyecto de resolución dejó ver que su posición es ideológica, y no la que corresponde a alguien con su cargo, puesto que se manifestó reiteradamente como quienes simpatizan con los motivos y la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica. Esto no es un problema en sí mismo, pero su trabajo es dictaminar si la ley es o no contraria a la Constitución, no si coincide con sus preferencias políticas.

El camino para que la reforma surta efectos todavía es largo e incierto: la SCJN aún va a procesar las controversias constitucionales que promovieron la Comisión Federal de Competencia Económica y el estado de Colima. Luego, dependiendo de lo que suceda, las autoridades correspondientes deberán, en su caso, modificar las regulaciones y normas pertinentes para que se refleje el contenido de la reforma. También se deben resolver los amparos pendientes y los que surjan. Probablemente, se fallará favor de los promoventes y en contra de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, en particular, si los tribunales colegiados toman el sentido de la mayoría simple de los ministros que se pronunciaron por la inconstitucionalidad, pues definitivamente sí suman seis en este sentido.

De cualquier forma, al desestimar las partes sustantivas de la acción de inconstitucionalidad, la SCJN permitiría la aplicación de una ley que posibilita prácticas monopólicas prohibidas por el artículo 28 constitucional y también atentaría claramente contra el medio ambiente sano, consagrado en el artículo cuarto la Constitución.

Muy probablemente, esto provocaría una crisis económica pero, además, la aplicación de la reforma implicará un retroceso en materia ambiental que nos afecta a todos. La modificación cambia el criterio del despacho eléctrico para darle prioridad a las plantas generadoras de la CFE, que producen energía a un costo mayor y son más contaminantes. También libera a CFE Suministro Básico —la filial de la CFE que comercializa la electricidad para los hogares y algunas industrias— de su obligación de comprar energía mediante las subastas que le aseguren los precios más bajos. A pesar de que se asegura que esta reforma se hizo para mejorar la situación de la empresa del Estado, en realidad, pone a la CFE contra la CFE porque la obliga a producir y a suministrar energía más cara y sucia.

Finalmente, mientras todo esto se resuelve, no hay avances en las inversiones que el sector eléctrico necesita para su modernización y para la transición energética. Las tensiones comerciales y la incertidumbre jurídica se agravan con decisiones tan atípicas y sumas tan extrañas como las que hizo, esta vez, la Corte.

*Aprovecho para agradecer a Melissa Ayala García su revisión de los aspectos relativos a la SCJN en esta columna.