El día de hoy, 24 de junio de 2022, conocimos la sentencia de Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization y finalmente sucedió lo que anticipábamos: Roe vs. Wade, la sentencia emblemática con la que la Suprema Corte garantizó el derecho al aborto durante medio siglo, fue revertida.

Esta decisión, tomada por una mayoría de seis votos, allana el camino para la prohibición total o casi total del aborto en un poco menos de la mitad de los estados que conforman la Unión Americana. La sentencia, escrita por la ponencia del ministro Samuel Alito y apoyada por otros cuatro ministros designados por un Congreso republicano, sigue en gran medida el borrador que se filtró en mayo y que describo más adelante. El resultado final es la erradicación de las protecciones federales para la libertad reproductiva.

El caso de Dobbs se presenta más como un posicionamiento político contra el aborto que como un análisis legal de los derechos constitucionales que tienen las personas que residen en Estados Unidos. A lo largo de la sentencia, el ministro ponente fue enfático en expresar su rechazo por el aborto y por quienes obtienen y facilitan este servicio de salud. La sentencia inicia y termina con la afirmación de que la libertad reproductiva no puede ser garantizada por la Constitución porque no está enunciada en el texto constitucional.

En Roe vs. Wade se señaló que el derecho a la autonomía corporal es un componente de la “libertad” personal y que está expresamente protegido por las enmiendas quinta y decimocuarta. En cambio, la sentencia rechazó esta teoría con el argumento de que la capacidad de abortar no está “profundamente arraigada” en la “historia y tradición” de la nación.

Para reforzar esa conclusión, la sentencia presentó documentos históricos escritos por hombres que condenaban el aborto. Ante esto, hemos de recordar que el aborto no es lo único que la Constitución estadounidense no considera: no hay nada en el texto constitucional, o en las circunstancias en las que fue elaborado, que sugiera que sus autores imaginaron a las mujeres como parte de la comunidad política cuando dijeron “we the people”.

Francamente, el día de hoy la Suprema Corte de Estados Unidos utiliza la historia de discriminación sobre la que se han erigido las naciones, una historia contra la cual las feministas han luchado por siglos. La gran mayoría de la evidencia presentada fue escrita en una época en que las mujeres prácticamente no tenían ningún derecho, incluido el de votar, ocupar un cargo, ser abogadas, poseer propiedades o hasta no ser violadas por sus parejas.

Hoy a las mujeres y a las personas se les niegan los derechos constitucionales y se traiciona así a la justicia. La decisión elimina un derecho constitucional que llevaba protegiéndose y garantizándose por cincuenta años, un derecho que protege la libertad y la igualdad de las mujeres. Además, la sentencia viola el principio del stare decisis, un principio básico del Estado de derecho diseñado para promover la seguridad jurídica. No solo eso, encima pone en peligro otros derechos, desde la anticoncepción hasta las relaciones entre personas del mismo sexo y el matrimonio igualitario. La legitimidad de la Suprema Corte ha quedado prendida de alfileres.

La historia de Roe vs. Wade y de su revés definitivo

El debate empezó en mayo, cuando el prestigioso medio periodístico Politico publicó el borrador del proyecto de sentencia del caso Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization. El borrador, a cargo del ministro Samuel Alito, afirmaba de manera tajante que era momento de revertir Roe vs. Wade y, con ello, “regresar el debate del aborto a los representantes electos por el pueblo”.

En 1973 la Suprema Corte de Estados Unidos emitió el fallo de Roe vs. Wade, en el que resolvió que el aborto es un derecho de todas las mujeres. También advirtió que si bien es un derecho, no es absoluto, pues el Estado tiene un interés jurídico tanto en la protección de la vida prenatal como en la salud de las mujeres, y ambos cobran mayor peso e importancia a medida que avanza el embarazo. Por eso la Corte ideó un marco trimestral que permitió que esos intereses coexistieran con el derecho al aborto: en el primer trimestre, el Estado no puede interferir en la decisión de abortar de las mujeres; durante el segundo trimestre, el Estado sí puede regular el aborto debido a su interés en la protección de la salud de las mujeres; y en el tercer trimestre el Estado también puede regular el aborto debido a su interés en la vida prenatal.

Casi veinte años después, en 1992, la Suprema Corte revisitó el tema en el caso Planned Parenthood vs. Casey. Entonces mantuvo el aborto como derecho, pero modificó el marco trimestral y, a cambio, adoptó la viabilidad del feto como el criterio para determinar cuándo es constitucional la interferencia del Estado y cuándo no lo es. Antes de que el producto de la gestación sea viable, el Estado no puede imponer una carga indebida en la decisión de abortar. Esto ya representaba una afrenta a Roe, pero en tanto seguía reconociendo el derecho a abortar, se dejó pasar, desafortunadamente.

¿Cómo llegamos, entonces, al borrador del ministro Samuel Alito y a la decisión actual de la Suprema Corte de Estados Unidos? Todo empezó el 19 de marzo de 2018, cuando el estado de Misisipi promulgó una ley que establece requisitos para las y los médicos que realizan abortos; en específico, la ley asentó que no se puede llevar a cabo un aborto hasta que un médico determine y documente la edad gestacional probable del feto. Así, esta ley prohíbe los abortos después de la quinceava semana de embarazo, excepto en casos de emergencias médicas o anomalías fetales, e impone sanciones al personal médico que incumpla esta condición.

El día en que se promulgó esta ley, Jackson Women’s Health Organization, el único centro de aborto autorizado en Misisipi, impugnó su constitucionalidad y solicitó una orden para bloquear su aplicación. La Corte del Distrito Sur de Misisipi concedió la solicitud y concluyó que el precedente de la Suprema Corte de Estados Unidos (Roe vs. Wade) no permitía que los estados prohibieran los abortos antes de las 24 semanas de embarazo, pues el feto sólo se vuelve viable después de este periodo. Por lo tanto, la Corte de ese distrito falló a favor de la clínica, sosteniendo que la ley estatal era inconstitucional. Entonces Thomas Dobbs, en su calidad de representante del Departamento de Salud de Misisipi, apeló, pero el tribunal de circuito confirmó el fallo, sosteniendo otra vez que la ley era inconstitucional.

Finalmente, Dobbs recurrió a la Suprema Corte el 15 de junio de 2020 y esta concedió la revisión del caso el 17 de mayo de 2021. Desde el momento en que la Corte aceptó el caso, supimos que los precedentes sentados por Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey se modificarían. En distintos momentos y con una conformación diversa de ministros, la Corte se había negado a revisar casos similares. Por eso, porque en esta ocasión no hizo lo mismo, comprendimos que la señal era que cambiaría el derecho al aborto.

Esta vez la Suprema Corte de Estados Unidos estaba llamada a determinar si son inconstitucionales todas las prohibiciones de los abortos elegidos por las mujeres antes de que el feto sea viable. Así, el impacto del caso que introdujo Dobbs va mucho más allá del estado de Misisipi. El objetivo de Dobbs fue cuestionar un estándar que se había mantenido durante cinco décadas: aquel que considera la viabilidad del feto como el punto adecuado para determinar hasta cuándo puede una mujer decidir libremente la interrupción de un embarazo.

Qué dice el borrador filtrado

Un aspecto del borrador que causó preocupación en mayo es que la mayoría de los ministros —al menos cinco de los nueve— propuso revocar casi medio siglo de precedentes sobre el derecho constitucional al aborto.

En cuanto al contenido, el borrador de Samuel Alito estableció expresamente que la palabra “aborto” no se encuentra en la Constitución de Estados Unidos y que tampoco cumple con la prueba del derecho fundamental de la Decimocuarta Enmienda —esta incorpora derechos que no se escribieron tal cual en la Constitución, pero que se engloban dentro de otros más amplios, por ejemplo: el derecho a la libertad engloba el de la privacidad y este al de abortar—. Por lo tanto, argumenta el borrador, no existe el derecho al mismo.

El documento también analiza la línea de razonamiento que establecieron Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey, evalúa el estándar de los derechos constitucionales incorporados y revisa el precedente anterior para evaluar el derecho a abortar. Pero todo apuntaba a un fin político: revocar el fallo paradigmático del derecho al aborto.

Al respecto, Roe vs. Wade garantizó el aborto con el argumento de que este derecho se encuentra dentro de un amplio paraguas protegido por la Decimocuarta Enmienda. En ese entonces la Suprema Corte de Estados Unidos analizó si el derecho al aborto estaba “profundamente arraigado en la historia y tradición de la nación” y si era esencial para el “esquema de libertad ordenada” de ese país. En ese entonces la Suprema Corte respondió que sí a ambas preguntas.

Socavando por completo el precedente de Roe vs. Wade, Samuel Alito decidió responder una pregunta que ya se había contestado antes y lo hizo en sentido negativo, asegurando que el aborto no es un derecho profundamente arraigado en la historia y la tradición de Estados Unidos y obviando que la mayoría de sus ciudadanos están a favor del aborto y que este es un derecho que se ha garantizado por más de cincuenta años. Alejándose no sólo del presente, sino del pasado reciente, Alito se remontó al siglo pasado, a un periodo anterior a Roe vs. Wade, para citar leyes anticuadas que penalizaban el aborto, todas aprobadas por hombres, pues –como ya mencioné– en esa época las mujeres aún no tenían derecho al voto.

Además, Samuel Alito rechazó que el aborto sea parte del derecho histórico a la privacidad, como se argumentó en Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey. El ministro dijo que hay una diferencia entre los casos de aborto en los que el gobierno tiene un interés estatal en el feto y los casos que dependen, en parte o en su totalidad, de la argumentación que se usó en Roe y Casey. Estos incluyen casos en los que la Suprema Corte sostuvo que las personas tienen derecho a casarse con una persona del mismo sexo (Obergefell vs. Hodges, 2015); el derecho a casarse con una persona de diferente raza (Loving vs. Virginia, 1967); el derecho a procrear y no ser esterilizado por el Estado (Skinner vs. Oklahoma, 1942); y el derecho a los anticonceptivos (Kisenstadt vs. Baird, 1972; Griswold vs. Connecticut, 1965).

La base de cualquier caso de este tipo es el nivel de revisión constitucional que aplica la Corte. Los derechos fundamentales incorporados por la Decimocuarta Enmienda suelen recibir el más alto nivel de protección, de forma que cualquier atentado en su contra debe pasar por lo que se conoce como “escrutinio estricto”. En cambio, en la mayoría de los casos constitucionales resueltos por tribunales federales, las restricciones a los derechos de las mujeres y las personas LGBTQ se analizan bajo un escrutinio intermedio. Así, el error en el borrador de Samuel Alito es que el ministro aplica el nivel más bajo de revisión constitucional cuando considera que el aborto no cuenta con base constitucional alguna. Al respecto, aplicó solamente una revisión de base racional, es decir, el estándar normal que aplican los tribunales cuando consideran cuestiones constitucionales y que busca determinar si una ley está “racionalmente relacionada” con un interés gubernamental “legítimo”.

Samuel Alito justifica la anulación de Roe vs. Wade y de Planned Parenthood vs. Casey mediante cinco factores. Su análisis argumenta que i) los precedentes del aborto tienen una base constitucional débil, ii) que la Corte actuó en los casos de aborto como una legislatura, iii) que Roe y Casey no se puede aplicar de manera consistente y iv) que distorsionan otras doctrinas legales, pero el argumento más atroz de Alito es el último: v) ignorando las vidas que realmente viven las personas, minimiza deliberadamente el efecto de derrocar Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey.

¿Cuál es la consecuencia?, que docenas de estados, con legislaturas conservadoras, están listos para lanzar prohibiciones al aborto estrictas y dañinas con las denominadas “leyes gatillo”, que sólo estaban esperando el momento en que se revirtiera Roe para que sus prohibiciones entraran en vigor. Al emitirse ahora, en junio, la sentencia permitirá a cualquier estado aprobar restricciones al aborto, pues sólo es necesario que los legisladores mencionen un interés estatal legítimo y muestren una conexión racional con esos intereses. Esta decisión es una gran victoria legal y política para los extremistas conservadores y los grupos antiderechos, que han trabajando constantemente durante décadas para revertir Roe vs. Wade.

El efecto inmediato es poner fin a un derecho protegido —insisto— por más de medio siglo. Con ello, se permite que cada estado decida si limita o prohíbe el aborto. Las dificultades para abortar podrían crecer considerablemente, pero una cosa es cierta: las mujeres y les personas con capacidad de gestar seguirán abortando sea cual sea el resultado en las legislaturas estatales.

Este texto fue actualizado por su autora el 24 de junio de 2022. La versión original, que advertía sobre el resultado que finalmente se materializó, se publicó el 9 de mayo.